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Schul­pri­va­ti­sie­rung: Bewer­tung Her­mes-Weiss-Gut­ach­ten

20 November 2018

Demo gegen Schul­pri­va­ti­sie­rung

Von Carl Waß­muth

Das Gut­ach­ten umfasst 37 Sei­ten. In Spra­che und Glie­de­rung bemü­hen sich die Autoren, juris­ti­sche Sach­ver­hal­te weit­ge­hend all­ge­mein­ver­ständ­lich dar­zu­stel­len. Zen­tra­le Begrif­fe ins­be­son­de­re in Bezug­nah­me auf die ver­schie­de­nen For­men von Pri­va­ti­sie­rung wer­den defi­niert. Nach­fol­gend eine Zusam­men­fas­sung und Aus­wer­tung des Gut­ach­tens.

Rah­men­ver­trag

Den Autoren lag nach eige­nen Anga­ben eine Fas­sung des Ver­trags­ent­wurfs für den Rah­men­ver­trag des Lan­des Ber­lin mit der Howo­ge vom24.8.2018 vor. Die­ser Umstand ist inso­weit bemer­kens­wert, als ja den Abge­ord­ne­ten und der Volks­in­itia­ti­ve eine Fas­sung des Ver­trags­ent­wurf (unklar: die­sel­be?) erst weni­ge Stun­den vor der maß­geb­li­chen Sit­zung am 7.11.2018 über­mit­telt wur­de.

Fra­ge­stel­lung

Gegen­stand der Stel­lung­nah­me ist die geplan­te Ein­bin­dung der HOWO­GE in die Umset­zung der Ber­li­ner Schul­bau­of­fen­si­ve. Geklärt wer­den soll,

  • wie die­se Ein­bin­dung unter dem Blick­win­kel der „Pri­va­ti­sie­rung“ öffent­li­cher Auf­ga­ben und der im Land Ber­lin bestehen­den funk­tio­na­len Zustän­dig­keits­ver­tei­lung recht­lich ein­zu­ord­nen ist,
  • wel­che Aus­wir­kun­gen sie mit Blick auf die natio­na­le Schul­den­brem­se aus Art. 109 GG hat
  • wie etwai­gen Pri­va­ti­sie­rungs­ri­si­ken begeg­net wer­den könn­te

Recht­li­che Ein­ord­nung  BSO —  funk­tio­na­le Zustän­dig­keits­ver­tei­lung in Ber­lin

Fest­ge­stellt und auf­ge­lis­tet wer­den geplan­te umfang­rei­che Ver­schie­bun­gen im Kom­pe­tenz­ge­fü­ge des Lan­des Ber­lin.[1]

  • Nach der der­zeit vor­lie­gen­den Kon­zep­ti­on des Rah­men­ver­trags ist die Wah­rung der Kom­pe­tenz­ver­tei­lung zwi­schen Senat und Bezir­ken und die wirk­sa­me Ver­tre­tung des Lan­des Ber­lin nicht mit der wün­schens­wer­ten Rechts­si­cher­heit gewähr­leis­tet.“
  • Das Insti­tut der Amts­hil­fe ver­mag im Bereich der Zustän­dig­keit der Bezir­ke als Schul­trä­ger kei­ne Befug­nis der Senats­ver­wal­tun­gen zur Ver­tre­tung des Lan­des Ber­lin zu begrün­den. Daher muss das Land beim Abschluss des Rah­men­ver­tra­ges mit der HOWO­GE – als zen­tra­lem Ele­ment der BSO – durch die Bezir­ke ver­tre­ten wer­den.“
  • Wird der Rah­men­ver­trag ins Werk gesetzt (z. B. ein Bedarfs­pro­gramm erstellt), ohne dass es danach zum Abschluss der jewei­li­gen Pro­jekt­ver­ein­ba­rung kommt, ent­steht eine unkla­re Situa­ti­on, die es zu ver­mei­den gilt.“
  • Der Rah­men­ver­trag soll­te im Inter­es­se eines rechts­si­che­ren Abschlus­ses von den Bezirks­äm­tern kon­sen­tiert sein und mit­un­ter­zeich­net wer­den.“

Recht­li­che Ein­ord­nung  BSO — Pri­va­ti­sie­rung öffent­li­cher Auf­ga­ben

Es wird eine Typo­lo­gie von Pri­va­ti­sie­run­gen ange­ge­ben, die als „weit­hin akzep­tiert“ beschrie­ben wird. GiB teilt die­se Ein­schät­zung, im Anhang A der Stel­lung­nah­me zur Anhö­rung, führ­te GiB auch die­se Pri­va­ti­sie­rungs-Typo­lo­gie an. In der Her­mes-Weiss-Stel­lung­nah­me wird unter­schie­den in:

  • for­mel­le oder Orga­ni­sa­ti­ons­pri­va­ti­sie­rung
  • funk­tio­na­le Pri­va­ti­sie­rung
  • mate­ri­el­le Pri­va­ti­sie­rung
  • Ver­mö­gens­pri­va­ti­sie­rung
  • Finan­zie­rungs­pri­va­ti­sie­rung

Bei dem HOWO­GE-Modell han­delt es sich um eine for­mel­le Pri­va­ti­sie­rung, die um gewis­se Ele­men­te einer funk­tio­na­len Pri­va­ti­sie­rung ergänzt ist,“

dar­un­ter fällt

die Fremd­fi­nan­zie­rung der Schul­bau- und -sanie­rungs­auf­ga­ben […] (Finan­zie­rungs­pri­va­ti­sie­rung).“

Bewer­tung des Risi­kos von Kos­ten­stei­ge­run­gen

Ob das HOWO­GE-Modell im Ver­gleich zur klas­si­schen Beschaf­fung zu Kos­ten­stei­ge­run­gen füh­ren wird, kann im Rah­men die­ses Rechts­gut­ach­tens nicht beur­teilt wer­den. Fest­zu­stel­len ist, dass bei der Ver­trags­ge­stal­tung hin­sicht­lich des Anreiz­re­gimes Opti­mie­rungs­po­ten­zi­al besteht. Dies betrifft die Ver­gü­tung der Pro­jekt­ma­nage­ment­leis­tun­gen und der Asset­ma­nage­ment­ge­bühr sowie das Zeit­ma­nage­ment.“

Insol­venz­ri­si­ko

  • Es besteht grund­sätz­lich das Risi­ko einer Insol­venz und damit das Risi­ko, dass ein Insol­venz­ver­wal­ter zur Ver­wer­tung auf die der HOWO­GE ein­ge­räum­ten Erb­bau­rech­te samt Schul­ge­bäu­den zugreift: „Mit der Wahl einer pri­va­ten Rechts­form geht zwangs­läu­fig die Mög­lich­keit einer Insol­venz ein­her.“
    • Die­ses Risi­ko wird redu­ziert, indem das Land Ber­lin das Grund­stücks­ei­gen­tum behält, Erb­bau­rech­te mit einer begrenz­ten Lauf­zeit von 37 Jah­ren ein­räumt und die Nut­zung als Schul­ge­bäu­de zum Inhalt des Erb­bau­rechts macht.

Risi­ko wei­te­rer Pri­va­ti­sie­rung

  • Es besteht das Risi­ko, dass der for­mel­len Pri­va­ti­sie­rung eine mate­ri­el­le Pri­va­ti­sie­rung folgt: „Ein mit­tel­ba­res Pri­va­ti­sie­rungs­ri­si­ko kann dar­in bestehen, dass ein „zurück­hal­ten­des“ Modell (z. B. rei­ne Orga­ni­sa­ti­ons­pri­va­ti­sie­rung) als Aus­gangs­ba­sis für wei­te­re Pri­va­ti­sie­run­gen (z. B. Kapi­tal­pri­va­ti­sie­rung) genom­men wird. Ist die pri­va­te Rechts­form erst umge­setzt, ist die Betei­li­gung Drit­ter am Kapi­tal der Gesell­schaft – sei es durch die Abtre­tung von Geschäfts­an­tei­len, sei es durch eine Kapi­tal­erhö­hung – leich­ter mög­lich.“
  • Der Rah­men­ver­trag sieht bis­lang kein aus­drück­li­ches Ver­äu­ße­rungs­ver­bot vor.
  • Es besteht das Risi­ko, dass die HOWO­GE die Erb­bau­rech­te samt Schul­ge­bäu­den an Drit­te ver­äu­ßert.
    • Die­ses Risi­ko wird nicht zuletzt wegen des im Gesell­schafts­ver­trag gere­gel­ten Zustim­mungs­vor­be­halts als gering ein­ge­schätzt.
    • Den­noch ver­blei­ben Rest­ri­si­ken. Zum Aus­schluss die­ser Rest­ri­si­ken wird die Gestal­tung der Erb­bau­rech­te emp­foh­len.

Die bis­her vor­ge­se­he­ne Gestal­tung des Rah­men­ver­trags schließt die Mög­lich­keit, dass die HOWO­GE die ihr ein­ge­räum­ten Erb­bau­rech­te ein­schließ­lich der zuge­hö­ri­gen Schul­ge­bäu­de an Drit­te wei­ter­ver­äu­ßern könn­te – mit der zivil­recht­li­chen Fol­ge, dass auch die Miet­ver­trä­ge über­ge­hen wür­den (§ 566 Abs. 1 BGB, § 11 Abs. 1 Erb­bau­RG) – nicht sicher aus.“

Insti­tu­tio­nel­le Risi­ken, z.B. durch Kom­ple­xi­tät, Infle­xi­bi­li­tät, feh­len­der Wett­be­werb

  • Es ent­ste­hen zusätz­li­che Risi­ken, die sich aus der Kom­ple­xi­tät des Modells selbst sowie aus sei­ner Resis­tenz gegen spä­ter erfor­der­li­che Ver­än­de­run­gen erge­ben.

Kom­ple­xe und lang lau­fen­de ÖPP- und ÖÖP-Modell ber­gen ein insti­tu­tio­nel­les Risi­ko. Das HOWO­GE-Modell weist eine Kom­ple­xi­tät auf, die das Risi­ko von Gestal­tungs­feh­lern und die Not­wen­dig­keit einer sorg­fäl­ti­gen recht­li­chen Prü­fung mit sich bringt.“

  • Solan­ge die HOWO­GE eine Eigen­ge­sell­schaft des Lan­des Ber­lin ist, ist die­ses Risi­ko dadurch ent­schärft, dass not­wen­di­ge Ver­trags­än­de­run­gen deut­lich leich­ter durch­ge­setzt wer­den kön­nen als gegen­über Drit­ten.
  • Ange­sichts der lan­gen Lauf­zeit des Pro­jekts soll­te das Ver­trags­werk dar­auf geprüft wer­den, ob es eine hin­rei­chen­de Fle­xi­bi­li­tät zur Reak­ti­on auf uner­war­te­te Ent­wick­lun­gen bie­tet.
  • Die Kon­di­tio­nen der Grund­stücks­trans­ak­tio­nen (insb. Erb­bau­rech­te), die beab­sich­tig­te For­fai­tie­rung und die Stel­lung von Bürgschaften/Patronatserklärungen muss ins­be­son­de­re vor dem Hin­ter­grund der Direkt­ver­ga­be (Feh­len eines Wett­be­werbs) bei­hil­fen­recht­lich abge­si­chert wer­den. Impli­zit: Die­se Prü­fung ist offen­bar noch nicht erfolgt.

Aus­wir­kun­gen BSO mit Blick auf die natio­na­le Schul­den­brem­se

  • Die von der HOWO­GE auf­ge­nom­me­nen Kre­di­te fal­len nicht unter die „Schul­den­brem­se“ des Art. 109 Abs. 3 GG, obwohl das Land Ber­lin Allein­ge­sell­schaf­ter der HOWO­GE ist.
  • Auch eine miss­bräuch­li­chen Umge­hung des Art. 109 Abs. 3 GG, die aus­nahms­wei­se dazu füh­ren könn­te, dass Kre­di­te einer recht­lich ver­selb­stän­dig­ten Ein­heit dem Staat zuge­rech­net wer­den müs­sen, liegt im Fall der Ein­bin­dung der HOWO­GE in die Ber­li­ner Schul­bau­of­fen­si­ve nicht vor.

Aus­wir­kun­gen BSO mit Blick auf den euro­päi­schen Fis­kal­pakt

  • Die Kon­kre­ti­sie­rung der Schul­den­brem­se durch zukünf­ti­ges Landes-(Verfassungs-)Recht von Ber­lin als auch die euro­päi­sche Schul­den­brem­se nach der Wirt­schafts- und Wäh­rungs­uni­on und nach dem sog. Wachs­tums- und Sta­bi­li­täts­pakt blie­ben als recht­li­che Maß­stä­be unbe­rück­sich­tigt.
  • Der Sta­bi­li­täts­rat muss die ver­fas­sungs­recht­li­che und die euro­päi­sche Schul­den­brem­se getrennt und nach den jeweils unter­schied­li­chen Maß­stä­ben prü­fen.
  • Impli­zit: Eine Aus­sa­ge, ob die von der HOWO­GE auf­ge­nom­me­nen Kre­di­te unter die soge­nann­te euro­päi­sche Schul­den­brem­se fal­len, wird nicht beant­wor­tet.

Fazit

  • Her­mes und Weiss bestä­ti­gen die Auf­fas­sung von GiB, dass eine Pri­va­ti­sie­rung vor­liegt und ver­wen­den für die Ein­ord­nung die­sel­be Typo­lo­gie wie GiB in sei­ner Stel­lung­nah­me. Sie klas­sie­ren die Pri­va­ti­sie­rung als „for­mel­le Pri­va­ti­sie­rung, die um gewis­se Ele­men­te einer funk­tio­na­len Pri­va­ti­sie­rung ergänzt ist“, dar­un­ter die Finan­zie­rungs­pri­va­ti­sie­rung.
  • Her­mes und Weiss bestä­ti­gen die Auf­fas­sung von GiB, dass wei­te­re Pri­va­ti­sie­rungs­ri­si­ken bestehen. Ins­be­son­de­re stel­len sie fest, dass der Rah­men­ver­trag bis­lang kein aus­drück­li­ches Ver­äu­ße­rungs­ver­bot z.B. für Erb­bau­rech­te vor­sieht. In der Bewer­tung der benann­ten Risi­ken kom­men sie jedoch — anders als GiB- zur Ein­schät­zung „gering“.
  • Her­mes und Weiss bestä­ti­gen die Auf­fas­sung von GiB, dass hin­sicht­lich der Zustän­dig­kei­ten eine erheb­li­che Ver­schie­bung statt­fin­det und dass dafür die Amts­hil­fe allei­ne nicht aus­reicht. Sie emp­feh­len die Mit­un­ter­zeich­nung der Bezir­ke unter den Rah­men­ver­trag.
  • Her­mes und Weiss äußern sich nicht zu Kos­ten­ri­si­ken. Her­mes und Weiss machen auf wei­te­re Risi­ken wie insti­tu­tio­nel­le Risi­ken und das Insol­venz­ri­si­ko auf­merk­sam. Zur Begren­zung der Risi­ken machen sie Vor­schlä­ge, die aktu­ell noch nicht umge­setzt sind.
  • Nach Her­mes und Weiss fal­len die von der HOWO­GE auf­ge­nom­me­nen Kre­di­te nicht unter die „Schul­den­brem­se“, zur euro­päi­schen Schul­den­brem­se äußern sie sich dies­be­züg­lich nicht.

 

Hier geht es zu einer Zusam­men­fas­sung und Aus­wer­tung des Beckers-Ryn­din-Gut­ach­tens

 

[1] Alle fol­gen­den Zita­te aus: Georg Her­mes, Hol­ger Weiß (2018): Rechts­gut­ach­ter­li­che Stel­lung­nah­me zur geplan­ten Ein­bin­dung der HOWO­GE  Woh­nungs­bau­ge­sell­schaft mbH in die Umset­zung der „Ber­li­ner Schul­bau­of­fen­si­ve“

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