Brief an die Berliner Politik: Howoge-Risiken bleiben unvermindert groß

Berlin, den 1.10.2020

Verehrte Abgeordnete, sehr geehrter Regierender Bürgermeister, sehr geehrte Senatorinnen und Senatoren,verehrte Bezirksbürgermeisterinnen und -bürgermeister und für Schule zuständige Bezirksstadträtinnen und -stadträte:

GiB erinnert daran, dass vor zweieinhalb Jahren, im Januar 2018, nicht ohne Grund die Volksinitiative „Unsere Schulen“ gestartet hat und im Juli 2018 dem Präsidenten des Berliner Abgeordnetenhauses 30.402 Unterschriften übergeben und eine Anhörung zum Thema erreichen konnte. Zu den seinerzeit geäußerten Befürchtungen sind mittlerweile neue hinzugetreten. Wir wissen, dass einmal gefasste Beschlüsse nur schwer zu revidieren sind. Dennoch wollen wir es nicht versäumt haben, Sie auf gravierende Bedenken und neue Erkenntnisse aufmerksam zu machen.

Die jetzt – nach drei Jahren (!) – vorgelegten Musterverträge zeigen die Privatisierungsrisiken in ihrer ganzen Deutlichkeit

Das Land Berlin hat im Mai diesen Jahres Musterverträge zur Auslagerung des Schulbaus an die HOWOGE GmbH durch Übertragung des Erbbaurechts und privatrechtliche Finanzierung mit Einredeverzicht aufgrund der Mietverträge vorgelegt. Diese Musterverträge sollen die Berliner Bezirke als Schulträger unterschreiben – dieselbe Konstruktion wie bei den öffentlich-privaten Partnerschaften, die von den Senatsparteien in ihren jeweiligen Parteiprogrammen bzw. laut Parteitagsbeschlüssenabgelehnt werden.

37 Jahre – eine unerträglich lange (Lauf-)Zeit

Und diese Musterverträge haben es in sich: Während bisher ÖPP-Verträge eine Laufzeit von 15 Jahren (90 Schulen im Landkreis Offenbach) oder 20 Jahren (2 ÖPP-Projekte in Frankfurt a.M.) hatten, sollen in Berlin für die Schulen 25-jährige Mietverträge abgeschlossen werden, mit einer dreijährigen Verlängerung. Das Erbbaurecht an den Schulgrundstücken soll aber für 37 Jahre an die Howoge übertragen werden. Warum ist diese lange Laufzeit verheerend?

1. Je länger die Laufzeiten, desto wahrscheinlicher werden Änderungsnotwendigkeiten, die man nicht vorhersehen und berücksichtigen konnte und die in dem starren Korsett des Vertrags extra Probleme verursachen.
2. Falsch verteilte Risiken gehen auch noch Jahrzehnte später zulasten der öffentlichen Gebietskörperschaft.
3. Negative Erfahrungen, wie sie der Landkreis Offenbach machen musste, lassen sich innerhalb von 15 Jahren eher beheben und korrigieren als nach 20, 25 oder gar nach 37 Jahren.
4. Deshalb drängen alle eingeschalteten privaten Unternehmen aus Renditegründen auf eine möglichst lange Laufzeit. Außerdem profitieren sie und nicht die Kommune vom Produktivitätsfortschritt der kommenden Jahre.

Das Erbbaurecht bietet keine ausreichende Gewähr für die Sicherung des öffentlichen Interesses

Verträge, erst recht solche mit einer derart langen Laufzeit, sollten Privatisierungsrisiken unbedingt ausschließen. Tatsächlich sind Situationen nicht undenkbar, in denen das Land Berlin die gesamte HOWOGE bzw. Anteile daran an Dritte verkauft. Der Verkauf solcher Anteile steht derzeit zwar nicht auf der politischen Agenda. Dies kann sich aber jederzeit ändern wie mit anderen Berliner Wohnungsbaugesellschaften, der Berliner Sparkasse und den Berliner Wasserbetrieben bereits geschehen. Der Berliner Finanzsenator Matthias Kollatz hat bereits auf Haushaltslücken infolge der Corona-Pandemie in Höhe von zwei Milliarden Euro jährlich hingewiesen.

Offensichtlich hat das Land Berlin teilweise die bisher von der Volksinitiative und GiB vorgetragene Rechtsauffassung übernommen, der Erbbaurechtsvertrag bedürfe der Zustimmung des Abgeordnetenhauses (vgl. nunmehr § 20 des Erbbaurechtsvertrages).

Gemeingut in BürgerInnenhand hatte die Abgeordneten aufgefordert, die Verträge zumindest so nicht zu beschließen, sondern sie so zu ändern, dass der Verkauf der Schulen an Dritte ausgeschlossen wird und bei einem Verkauf der gesamten bzw. von Anteilen an der HOWOGE die Schulen automatisch an das Land zurückfallen.[1]

Das aber dürfte bei der gegenwärtigen rechtlichen Lage schwierig sein. Denn selbst ein Zustimmungsvorbehalt im Erbbaurechtsvertragsmuster (§ 12(2) Vertragsmuster Stand 13.2.2020) zur etwaigen Veräußerung schützt den öffentlichen Eigentümer nicht wirklich, weil dem Eigentümer nach Erbbaurecht nichts anderes übrig bleibt, als die Zustimmung zu erteilen.

Es muss lediglich sichergestellt sein, „daß der mit der Bestellung des Erbbaurechts verfolgte Zweck nicht wesentlich beeinträchtigt oder gefährdet wird, und daß die Persönlichkeit des Erwerbers Gewähr für eine ordnungsmäßige Erfüllung der sich aus dem Erbbaurechtsinhalt ergebenden Verpflichtungen bietet“ (§ 7 Erbbaurechtsgesetz).

Wenn diese dehnbaren, unbestimmten Rechtsbegriffe unter Einschaltung teuer bezahlter Rechtsexperten der Immobilien- und Finanzwirtschaft als erfüllt gelten, kann der Erbbauberechtigte verlangen, dass der Grundstückseigentümer die Zustimmung zur Veräußerung erteilt (§7 (1) Erbbaurechtsgesetz).

Selbst wenn der Erbbaurechtsnehmer unterließe, die Zustimmung laut § 12 (2) Vertragsmuster (Stand 13.2.2020) einzuholen und das Erbbaurecht vertragswidrig veräußern würde, könnte der Eigentümer dagegen nicht klagen.

§ 5 (1) Erbbaurechtsgesetz gestattet zwar: „als Inhalt des Erbbaurechts kann auch vereinbart werden, daß der Erbbauberechtigte zur Veräußerung des Erbbaurechts der Zustimmung des Grundstückseigentümers bedarf“, schließt aber ernsthafte Sanktionen aus: „Auf eine Vereinbarung, daß ein Zuwiderhandeln des Erbbauberechtigten gegen eine nach § 5 übernommene Beschränkung einen Heimfallanspruch begründen soll, kann sich der Grundstückseigentümer nicht berufen“ (§ 6 (2) Erbbaurechtsgesetz).

Der Zustimmungsvorbehalt im Vertragsmuster (Stand 13.2.2020) ist damit ein sogenanntes „leeres Recht (nudum ius)“!

Dieser Terminus wurde bezüglich des u.E. vergleichbaren Rechtsfalls einer „Infrastrukturgesellschaft Autobahnen“ bezüglich der verbleibenden Rechte des Bundes als Eigentümer gebraucht (Prof. Christoph Gröpl im Haushaltsausschuss des Bundestags am 27.03.17). Die vorgelegten Musterverträge bestätigen, was GiB bereits 2017 festgestellt hat, dass das Erbbaurecht keine Mittel bietet, eine materielle Privatisierung der Schulen zu verhindern:

„Zum einen kann das Erbbaurecht verkauft oder mit Hypotheken, Grund- oder Rentenschulden belastet werden, die dann handelbare Finanzprodukte sind. … Mit den Eigentümern dieser „Reallasten“ kommen Finanzmarktakteure ns Spiel, die sich schon manches Mal als schwierige Gegner in der Auseinandersetzung mit staatlichen Stellen erwiesen haben. Hierbei wäre das Erbbaurecht eben gerade nicht auf Seiten des Senats. Zwar kann vereinbart werden, „dass der Erbbauberechtigte zur Veräußerung des Erbbaurechts der Zustimmung des Grundstückseigentümers bedarf“ (§ 5 Erbbaurechtsgesetz), ein Verstoß dagegen würde aber sogar beim Verkauf des Erbbaurechts selbst keinen Anspruch auf den Heimfall der Grundstücke an die Schulträger begründen (§ 6 Erbbaurechtsgesetz). Dasselbe gilt für die finanzielle Belastung des Erbbaurechts: All dies kann zwar vertraglich an die Zustimmung des Eigentümers gebunden werden, ein Verstoß führt aber eben nicht zum „Heimfall“ (Uli Scholz „Heimfall oder Zeitablauf?“, https://www.gemeingut.org/wordpress/heimfall-oder-zeitablauf/).

Eine solche Situation könnte sich schon bald ergeben, wenn sich herausstellt, dass die Schulen in dem Umfang, wie jetzt geplant wird, nicht benötigt werden.

Denn laut aktueller Schülerprognose der Senatsverwaltung für Bildung[2] sind für das Schuljahr 2025/26 nur noch 366.800 Schülerinnen und Schüler prognostiziert und damit gegenüber der Prognose von 2016/2017 [3] fast 20.000 weniger. Durch die Sanierungen der HOWOGE sollen knapp 10.500 Schulplätze hinzukommen, durch Neubau 16.000 (Stand April 2020).[4] Einmal mehr zeigt sich: Das komplette Neubauprogramm der HOWOGE kann ausfallen, es wird nicht benötigt.

Die öffentlich-rechtliche, politische Steuerung einer privaten Gesellschaft im öffentlichen Eigentum stößt erfahrungsgemäß auf erhebliche Schwierigkeiten

Die Gewährleistung von Transparenz und parlamentarischer Kontrolle, die auch von Befürwortern dieses Schattenhaushalts in Gestalt der BSO als nicht einfach angesehen wird, erhält noch einmal ein ganz neues Gewicht, wenn die Erfahrungen mit den Auseinandersetzungen um die Berliner Wasserbetriebe einbezogen werden.

Harald Wolf hat hierzu für die Jahre seiner Regierungsbeteiligung „2002 – 2011: eine (selbst)-kritische Bilanz“ gezogen. Darin beschreibt er die Auseinandersetzung um Privatisierung und Rekommunalisierung der Berliner Wasserbetriebe (BWB), zunächst in seiner Rolle als Mitglied der Opposition gegen die vom SPD-CDU-Senat durchgesetzte Teilprivatisierung. 2002 wurde Wolf als Wirtschaftssenator einer rot-roten Koalition Aufsichtsratsvorsitzender eben dieser privatisierten BWB. Dies veranlasst ihn zur Beschreibung des folgenden Dilemmas:

 „Mit der Initiative des Wassertischs für einen Volksentscheid zur Offenlegung der Privatisierungsverträge wurde der Widerspruch – Gegner der Privatisierung zu sein und zugleich die damals geschlossenen Verträge exekutieren zu müssen – besonders akut“ (252).

Interessant ist dann die folgende Ausführung (Zitat S.253):

„Das Spannungsverhältnis zwischen Unternehmensinteresse einerseits und dem öffentlichen Interesse andererseits ist ein grundsätzliches Problem für von einer Kommune oder einem Land entsandte Aufsichtsratsmitglieder. So heißt es in einem Leitfaden für Aufsichtsratsmitglieder: ‚Die entsandten Vertreter einer Gebietskörperschaft unterliegen dabei einem besonderen Zwiespalt zwischen dem öffentlichen Interesse der Gebietskörperschaft einerseits und dem Unternehmensinteresse andererseits. Obwohl es den entsandten Aufsichtsratsmitgliedern näher stehen mag, das Unternehmensinteresse dem der Gebietskörperschaft unterzuordnen, hat der Bundesgerichtshof in zahlreichen Entscheidungen den Vorrang des Gesellschaftsrechts betont: Der Staat muss, bedient er sich der Freiheiten des privatrechtlichen Wirtschaftens, die dort geltenden Spielregeln einhalten. Dann aber muss er auch akzeptieren, dass das öffentliche Unternehmen ein eigenes – ggfs. von der Gebietskörperschaft verschiedenes – Interesse besitzt. Ein allgemeiner Vorrang der öffentlichen Belange lässt sich nicht begründen. Deshalb sind die in der Gemeindeordnung enthaltenen Aufforderungen, dass bei der Aufsichtsratsausübung auch die Belange und Interessen der Gebietskörperschaft zu beachten seien (vgl. z.B. § 88 Abs. 4 GemO RP), gesellschaftsrechtlich nur als Empfehlungen zu verstehen.‘“ (Verweis auf KPMG, Public governance 2006). (Hervorhebung und kursiv von GiB)

Wenn man Fehler wie bei den Berliner Wasserbetrieben nicht wiederholen will, diesmal bei den Schulen, sollten solche Erkenntnisse aus den noch nicht lange vergangenen Jahren 2007 bis 2010 nicht in den Wind geschlagen werden!

Darüber hinaus zeigt das Beispiel des hessischen Landkreises Offenbach mit dem bisher größten ÖPP-Schulprojekt in Europa ganz real, wie einem Landkreis, obwohl Gesellschafter (mit einem 5%-Anteil) an zwei ÖPP-Gesellschaften, bis zum Ende der Vertragslaufzeit entscheidende Unterlagen von den beiden Bau-Konzernen vorenthalten wurden, wie der Landrat feststellte!

Eigentümerstrukturen als weiteres Transparenzhemmnis

Ein weiteres Transparenzhemmnis zeigen Christoph Trauvetter und Markus Henn in einer aktuellen Studie der Rosa-Luxemburg-Stiftung „Keine Transparenz trotz Transparenzregister – Ein Recherchebericht zu Anonymität im Berliner Immobilienmarkt, Studien 5/2020“ auf.

„Für eine effektive Strafverfolgung, für die politische Regulierung genauso wie für die Selbstregulierung des Marktes und nicht zuletzt für eine informierte öffentliche Debatte über Vermögen und Verantwortung braucht der Berliner Immobilienmarkt mehr Transparenz. Anhand einer Auswahl von über 400 Gesellschaften, die in Berlin Immobilien besitzen, und 15 illustrativen Beispielen zeigt diese Studie, wie groß das Problem von anonymen Immobilieneigentümern und intransparenten Eigentümerstrukturen in der Stadt ist, welche Formen die Anonymität annimmt und warum das 2017 eingeführte Transparenzregister, das eigentlich für mehr Transparenz bei den Eigentümerstrukturen sorgen sollte, seinen Namen (noch) nicht verdient. (Studie S.5) (Hervorhebung GiB)

Was hat die Studie mit der Berliner Schulbauoffensive zu tun?

Wenn der Immobilienmarkt bereits so intransparent ist, wie die Studie darlegt, gibt es keinen Grund für Vertrauensvorschuss und Gutgläubigkeit im Rahmen einer Schulbauoffensive, die mit einer Immobiliengesellschaft (wenn auch – noch – im öffentlichen Besitz) verknüpft ist.

 „Als deutsche Hauptstadt und als Mieterstadt (mit einem Anteil von 83 Prozent des gesamten Wohnungsbestandes) mit im deutschlandweiten und internationalen Vergleich extremen Preissteigerungen im Immobilienbestand steht Berlin besonders im Fokus. Der Anteil internationaler, finanzmarktorientierter und anonymer Investor*innen ist hier besonders hoch, die Gefahr der Geldwäsche auch. Für eine effektive Strafverfolgung, für die politische Regulierung ebenso wie für die Selbstregulierung des Marktes und nicht zuletzt für eine informierte öffentliche Debatte über Vermögen und Verantwortung braucht es mehr Transparenz auf dem Berliner Immobilienmarkt.“ (Studie S.15)

Gemeingut in BürgerInnenhand stellt deshalb fest:

1. Im Grunde ist die Bezeichnung ÖÖP (Öffentlich-öffentliche-Partnerschaft) nicht richtig, weil einer der beiden als „öffentlich“ titulierten Partner ein privatrechtliches Unternehmen ist.
2. Die Schwierigkeiten politischer Einheiten, bei den ihnen gehörenden privatrechtlich verfassten Unternehmen politische Vorgaben durchzusetzen, sind – nicht nur in Berlin – bekannt und bestätigen sich immer wieder aufs Neue.
3. Mit dem Einschalten der Wohnungswirtschaft in den Schulbau, die Schulsanierung und Gebäudeverwaltung begibt man sich auf riskantes Terrain, weil gerade auf diesem Sektor ein großer Verwertungs- und Privatisierungsdruck durch Geldanlage suchendes Kapital mit hohen Renditeerwartungen besteht, gerade in Berlin.
4. Das Neubauprogramm der HOWOGE wird nicht benötigt, da die Zahl der prognostizierten Schülerinnen und Schüler für 2025/26 gegenüber der Prognose 2016 um fast 20.000 gesunken ist.
5. Wenn offensichtlich ist, dass das Erbbaurecht eine spätere Privatisierung öffentlichen Eigentums durch die HOWOGE nicht ausschließt, ist die gerade heute in Pandemiezeiten offenbar gewordene Notwendigkeit vollumfänglicher staatlicher Handlungsfreiheit hinsichtlich des öffentlichen Immobilienbesitzes nicht dauerhaft gewährleistet.
6. Die finanzielle Belastung künftiger Landeshaushalte durch die sich abzeichnende Kostenexplosion ist ein weiterer nicht kalkulierbarer Risikofaktor: GiB hat im Juni 2020 auf die schon jetzt exorbitante Steigerung der kalkulierten Kosten bei den HOWOGE-Schulprojekten hingewiesen, die sich in späteren Haushaltsjahren als Mietzins niederschlagen sollen.[5] Selbst die Senatsverwaltung für Finanzen gibt in einem aktuellen Antrag zu, die Kosten für den Neubau und die Sanierung von Schulen völlig unterschätzt zu haben.[6]
7. Die Zeitverzögerungen durch mühsame Rechts-Konstrukte machen das Modell zu einem weiteren Unsicherheitsfaktor. Während die Schüler/innenzahlen in Berlin derzeit Höchststände erreichen, wurden der Schulbau und die -sanierung entgegen den Ankündigungen unnötig verlangsamt. Bisher ist noch bei keiner einzigen Schule, die von der HOWOGE gebaut werden soll, mit den Bauarbeiten begonnen worden.

Aus all dem folgt, dass diese Verträge nicht unterschrieben werden können, wenn man nicht sehenden Auges die genannten Risiken des Verlustes kommunalen Gebäudebestandes eingehen und der Stadt zumuten will!

Dem Gemeinwohl ist sehr viel mehr damit gedient, die staatliche und kommunale Kompetenz wieder zu stärken, wie es die Metropole Frankfurt am Main mit ihrem 2017 neu geschaffenen „Amt für Bau und Immobilien“ gemacht hat, das bereits eine Anzahl von preiswerten Neubauten realisiert hat!

Wir fordern Sie deshalb als die gewählten Hüter des öffentlichen Eigentums der Berliner Bevölkerung im Namen der 30.000 Unterstützer*innen der Volksinitiative „Unsere Schulen“ auf, dieses Gemeingut in staatlicher Obhut vor der Auslieferung an den Immobilienmarkt zu schützen und den Musterverträgen zur Auslagerung des Schulbaus an die Wohnungsbaugesellschaft HOWOGE nicht zuzustimmen.

gezeichnet: Carl Waßmuth / Laura Valentukeviciute / Herbert Storn

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[1] Siehe dazu https://www.gemeingut.org/wordpress/vertragsluecken-und-kostenexplosion-bei-der-berliner-schulbauoffensive/, aufgerufen am 14.09.2020

[2] https://www.parlament-berlin.de/adosservice/18/Haupt/vorgang/h18-2944-v.pdf (abgerufen am 09.08.2020)

[3] https://www.berlin.de/sen/bildung/schule/bildungsstatistik/blickpunkt_schule_2017_18.pdf. (abgerufen am 09.08.2020)

[4] https://www.parlament-berlin.de/adosservice/18/Haupt/vorgang/h18-1189.Z-v.pdf (abgerufen am 09.08.2020)

[5] Siehe https://www.gemeingut.org/wordpress/vertragsluecken-und-kostenexplosion-bei-der-berliner-schulbauoffensive/, abgerufen am 14.09.2020

[6] https://www.parlament-berlin.de/adosservice/18/Haupt/vorgang/h18-3089-v.pdf, aufgerufen am 16.09.2020